sexta-feira, 3 de dezembro de 2010

NATUREZA DO DTO. CONSTITUCIONAL


A expressão "natureza" do Direito Constitucional deve ser vista com certo cuidado, pois pode significar uma coisificação de algo que só existe na idéia das pessoas (mesmo quando escrito, não passa de tinta sobre papel). Vejamos o que diz FERRAZ (1):
A dogmática vale-se, para esta tarefa, de dois topoi, ou lugares comuns consagrados pela tradição: natureza jurídica e natureza das coisas. Como qualquer lugar comum, trata-se de fórmulas orientadoras, cuja coerência é dada não pelo rigor lógico, mas pelo uso comum e extenso. Não obstante, a filosofia jurídica (zetética) se esmera em buscar-lhes os fundamentos. Via de regra, a natureza jurídica de uma situação é dada pelas normas que a disciplinam. Mas isso, como vimos, por exemplo ao mostrar como se diferencia uma norma cogente de uma dispositiva, nem sempre é fácil. É preciso reconhecer, então se o objeto normado tem uma natureza que lhe seja peculiar: é a natureza das coisas. O fundamento desta expressão é que é bastante controvertido. O que são as coisas mesmas? A busca desta natureza intrínseca das coisas é que é responsável pela permanente presença do chamado direito natural, aquele direito que não é posto, mas que emerge da própria essência das coisas. Por exemplo, diz-se que o homem é, por natureza, um ser livre ou que tende naturalmente à procriação. Por isso, a natureza jurídica da liberdade de procriação pode ser determinada pelas normas que sobre ela incidem (por exemplo, a regulação da família). A controvérsia filosófica sobre isso é grande (a eugenia é um dado da natureza ou um dado da cultura?). Mas, dogmaticamente, estas questões são postas fora de dúvida (princípio da inegabilidade dos pontos de partida), e a natureza das coisas é aceita como um lugar comum, preenchido pelos usos e consagrados pela tradição. 

A natureza pública ou privada das situações depende, como vimos, tanto das normas incidentes (regidas ou pelo princípio da soberania ou da autonomia privada), como das próprias realidades normadas (ou a necessidade social de uma impositividade última e inapelável ou a liberdade, conceitos, ambos filosoficamente controvertidos). Ora o mesmo ocorre com as especificações do direito público e privado, com a identificação dos seus ramos. O objetivo é o mesmo: criar condições para a decidibilidade com certeza e segurança. 

 
Assim, quando dizemos "natureza" do Direito Constitucional, não podemos pensar que o Direito Constitucional é "naturalmente" assim, ou é um dado em vez de ser um construído (2). Vamos chamar, portanto, de "natureza do Direito Constitucional" aquelas características que marcam sua distinção com relação a outros ramos do Direito. Assim, primeiro: trata-se de um ramo do Direito Público (o Direito Público refere-se a relações de subordinação entre o Estado e as pessoas); segundo, é o ramo do Direito que regula a organização do Estado (donde a primazia e superior hierarquia em relação aos demais ramos do Direito); e, terceiro, a tomar por base a Constituição da República Federativa do Brasil (em vigor), é o ramo do Direito que acaba disciplinando e regulando todos os demais ramos do Direito, uma vez que virão do Direito Constitucional não só as normas que dizem como deve funcionar o Estado, quais são suas limitações e quais são as garantias contra estas limitações, mas também as normas que dirão como se devem elaborar as leis e quais são as fontes do Direito. Enfim, no campo jurídico, o Direito Constitucional é o Direito que diz o que é Direito (pois o que é direito – e não torto (3) – todas as outras normas jurídicas dizem). E, no campo político, é o Direito que diz como é e como funciona o Estado.

 
Bibliografia:
1- JR. FERRAZ, Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito, 2 ed., São Paulo: Atlas, p. 142-143.
2- Sobre os conceitos de "dado" e "construído" v. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo, Saraiva, 9 ed., 1981, pp. 23-24.
3 - "Direito" vem do latim - "Directus" (= o que está em linha reta); na Fuero Juzgo e nos primeiros textos jurídicos portugueses, o que contrariava o direito era o "torto", que vem do latim – "Tortus" (= dobra, volta, sinuosidade).

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